DANO MORAL E SUA QUANTIFICAÇÃO [PROJETO DE LEI Nº 334/2008]

O presente artigo tem como objetivo analisar como está sendo feita a quantificação do dano moral, bem como quais os critérios adotados pelo julgador para arbitrar quantum debeatur. Além disso, examinamos o projeto de Lei nº 334/2008 do Senado.
1- Introdução
O direito existe para regularizar e pacificar a vida em sociedade, harmonizando as relações humanas. É assim, a ciência do dever ser, com regras mínimas para a convivência, mantendo o equilíbrio dos seres humanos, regras estas estabelecidas por uma organização soberana e imposta coercitivamente à observância de todos. Por isso, os valores do direito não são criados abstratamente, mas expressam a vontade de um povo. Daí, dizer que o direito é volúvel, pois precisa acompanhar os avanços sociais.  Desde o direto romano, a ciência do direito se divide em direito público e direito privado. O direito público regula as relações jurídicas pertencentes à organização e atividade do Estado e de seus agregados políticos, predominando o interesse geral. Já o direto privado cuida das relações jurídicas entre os particulares, bem como entre estes e o Poder Público.

O direito civil é o ramo do direito privado que se dirige à regulamentação das relações interpessoais, do nascimento e até a morte, inclusive após esta.  O código civil brasileiro se divide em parte geral e parte especial. A parte geral do código civil cuida dos elementos fundamentais, traçando normas pertinentes às pessoas, seus bens, atos e fatos jurídicos. Por seu turno, a parte especial divide-se em Direito das Sucessões, Direito de Família, Direito das Coisas, Direito de Empresa e Direito das Obrigações, incluindo neste último, a teoria geral das obrigações, o direito contratual e a responsabilidade civil.

A responsabilidade é o instituto que liga alguém às consequências do ato que pratica ou que deixa de praticar. A responsabilidade pode advir de um contrato, que aparecerá do inadimplemento de uma obrigação previamente ajustada pelas partes, como também extracontratual, a chamada responsabilidade aquiliana, derivada de uma infração ao dever de conduta imposta genericamente pela lei. Todavia, a obrigação de reparar surge quando existe o dano e seu efetivo prejuízo.  O dano por sua vez, consiste na lesão ao bem jurídico tutelado pelo Estado, podendo ser de cunho material ou moral. O dano material é facilmente identificado, pois há diminuição no patrimônio da vítima. A problemática jurídica se encontra quando o dano é moral, visto que a ofensa recai sobre os direitos da personalidade, afetando a honra, a imagem, causando mágoa, dor, sofrimento. Antes da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, havia dúvidas quanto a reparação do dano exclusivamente moral, pois não era justificável estipular um preço a uma dor.

Atualmente a discussão é sobre a quantificação do dano moral, haja vista que não há previsão legal acerca dos critérios fixos, ficando o arbitramento a cargo do juiz, levando em conta a extensão do dano e a condição econômica e social do lesado e do lesante.  Fazendo surgir a complexidade de quantificá-lo, tendo em vista que não há um peso patrimonial, e sim um caráter compensatório e punitivo, conforme os termos do art.944 do código civil. Diante dessa celeuma, será que a falta de lei específica tem colaborado para as decisões díspares e incongruentes? Está clara a importância de analisar os critérios objetivos estabelecidos pelo magistrado, evitando valores aleatórios. A indenização exagerada dá ensejo ao enriquecimento injusto? Há balizamento razoável pela jurisprudência? A tarifação é critério para quantificar o dano moral? O STJ já pacificou o entendimento afirmando que a tarifação que está prevista na lei de imprensa não será observada pela indenização por dano moral, pois tal tarifação não foi recepcionada pela Constituição de 1988.  Diante desse entendimento, o critério de quantificação no Brasil é aberto, devendo, portanto, ser calcado nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

O Senado Federal tem projetos de Lei com o fito de tabelar a indenização pelo dano moral. O mais recente é o PLS-334/2008, o projeto prevê um tabelamento de acordo com o tipo da conduta e o bem jurídico lesionado, objetivando acabar com as decisões desproporcionais. É certo que não há como saber se esta é a solução adequada para a quantificação do dano, pois cada caso tem sua peculiaridade, além do que, um tabelamento pode dá ensejo a demandas infundadas, com um único objetivo de ganhar o valor fixado na lei, deixando o principal, que a restauração da dignidade do ofendido e punição do ofensor, para que não volte a praticar a conduta ilícita.  Todavia, não se tem ainda no Brasil, uma tabela para quantificar o dano moral, devendo o juiz aplicar conforme a extensão do dano e a situação das partes.

Assim, o magistrado, ao mensurar o valor devido a título da reparação por dano moral, terá que positivar num juízo lógico jurídico e equânime, a fim de evitar a banalização de tão importante instituto jurídico, o qual tem como escopo a dignidade humana.

2- O sistema tarifário no Brasil
No Brasil não há indenização tarifada, que para uns seria uma solução diante das decisões díspares, para outros um risco, podendo ocasionar muitas injustiças, como bem observa Carlos Roberto Gonçalves:

Não tem aplicação, em nosso país, o critério da  tarifação, pelo qual o quantum  das indenizações é prefixado. O inconveniente desse critério é que, conhecendo antecipadamente o valor a ser pago, as pessoas podem avaliar as consequências da prática do ato ilícito e confrontá-las com as vantagens que, em contrapartida, poderão obter, como no caso do dano à imagem, e concluir que vale a pena, no caso, infringir a lei“. (GONÇALVES, 2011, p. 397)

Conforme exposto pelo ilustre civilista, a tarifação pode ensejar a desobediência legal, uma vez que pelo sistema tarifário já há um preço determinado para os danos morais lesionados, fazendo com que o lesante possa pesar as vantagens de infringir face ao valor a ser pago.

Não há dúvida de que um valor prefixado irá corromper a finalidade da compensação indenizatória, tanto do lado de quem comete o dano, quanto do lado de quem sofre. A vantagem pecuniária pode ensejar em fraude, uma vez que a parte supostamente lesada, busque no judiciário a compensação de que lhe é garantida por Lei, com o intuito de receber a quantia prevista legalmente.

O advogado Rodrigo Mendes Delgado explica o que seria o sistema tarifário na prática (2005, p.299) “A tarifação consistiria num sistema através do qual, o legislador, previamente, estabeleceria casos em que o dano moral se produziria e um valor para cada caso específico, como se fosse uma tabela de preços de um supermercado”.

De acordo com o professor e promotor de justiça, Roberto Senise Lisboa, a tarifação prevê o valor a ser pago em tabelas próprias:

A indenização tarifada é aquela cujo valor a ser pago se encontra previamente estipulado em tabelas próprias. A indenização por tarifamento é aplicada, especialmente, em acidentes de trabalho e em acidentes de transporte, tendo a jurisprudência, por diversas oportunidades, rompido o valor máximo previsto em lei, inclusive em hipóteses referentes à indenização por danos materiais“. (LISBOA, 2012, p.804)

No Brasil, a Lei de Imprensa traz o sistema da tarifação que prevê uma determinada pena pecuniária para cada ato infracional. A referida pena vem expressa em salários mínimos, pois é valor que abrange todo território nacional. Todavia, esta lei não fora recepcionada pela Constituição Federal de 1988, no tocante a tarifação para estipulação do dano moral, o que não impede que o magistrado utilize como parâmetro, como bem ilustra o advogado Hélio Apoliano Cardoso:

A indenização tarifada não foi contemplada, recepcionada pelo CR/88 não querendo dizer com isso que a lei regencial de imprensa tenha sido derrogada. Não, apenas não tem aplicabilidade para estipulação do dano moral, podendo, entretanto, servir de parâmetro para o julgador“. (CARDOZO, 2005, p. 134)

A tarifação para estipulação do dano moral, segundo a melhor doutrina, não tem embasamento, haja vista que não se está reparando um dano material, não se pode objetivar quanto vale o sofrimento humano, o prejuízo em questão não é evidente capaz de expressar um ressarcimento palpável, o valor a ser fixado tem a finalidade de compensar o sofrido do lesado, por isso o que é mais adequado é a convenção, por meio da equidade.

É certo que o julgador necessita de uma base para arbitrar o valor do dano não patrimonial, sempre pautado na razoabilidade e proporcionalidade, não estando sujeito aos limites previstos na Lei de Imprensa, ou a qualquer outro tipo de tabelamento.  É  o que  diz o Superior Tribunal de Justiça, quanto a tarifação prevista na mencionada Lei:

RECURSOS ESPECIAIS. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 515, II E 535, DO CPC. INEXISTÊNCIA. ART. 467 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. NÃO INTERPOSIÇÃO DE ACLARATÓRIOS. VIOLAÇÃO À LEI 5.250/67. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. LEI DE IMPRENSA. TARIFAÇÃO. INAPLICABILIDADE. ALEGADO MALTRATO AO ART. 93, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESTA CORTE DE JUSTIÇA. ILICITUDE DA CONDUTA. DANO MORAL PRESUMIDO. SÚMULA 07/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SÚMULA 326/STJ. ALTERAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO DO AUTOR NÃO CONHECIDO E DA RÉ CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PROVIDO PARCIALMENTE.

1. Os embargos interpostos na instância anterior, em verdade, sutilmente se aprestavam a rediscutir questões apreciadas no v.acórdão; não cabia, porém, redecisão, nessa trilha, quando é da índole do recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA, que a jurisprudência consagra, arredando, sistematicamente, embargos declaratórios, com feição, mesmo dissimulada, de infringentes (R.T.J. 121/260).

2. Não merece ser conhecido o recurso especial da ré, no que se refere à alegada violação do artigo 467 do CPC, uma vez constatado que o referido dispositivo legal não foi prequestionado. Conquanto não seja exigida menção expressa ao dispositivo legal, far-se-ia mister que o Tribunal de origem tivesse se manifestado acerca da questão federal apontada no recurso especial, o que não ocorreu na espécie, incidindo o óbice do enunciado n.º 282 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

3. A recorrente deveria apontar precisamente o dispositivo de lei tido como violado e expor os motivos jurídicos nesse sentido. A não satisfação desse ônus importa em deficiência de fundamentação da insurgência especial, impossibilitando sua cognição. Incidência do enunciado nº 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

4. A responsabilidade tarifada prevista na Lei de Imprensa não foi recepcionada pela Constituição de 1988; desse modo, o valor da indenização por danos morais não está sujeita aos limites nela previstos, tampouco admissível tarifação anômala, por via transversa ou oblíqua, a partir das tabelas praticadas pelo órgão de divulgação, para tempo ou espaço, continentes de valores para cuja definição convergem múltiplos fatores, alusivos a custos operacionais embutidos na atividade-fim da empresa, que nada têm a ver com os que informam a avaliação do dano moral.

5. Não cabe a esta Corte a análise de matéria de cunho constitucional, sendo esse mister de atribuição exclusiva do Pretório Excelso, guardião da Carta Magna, não emergindo o recurso especial como via adequada ao exame da alegação de maltrato ao artigo 93, IX, da Constituição Federal.

6. As instâncias ordinárias, com base no conjunto fático-probatório trazido aos autos, reconheceram a ilicitude da conduta da ré, sendo presumidos a ocorrência do dano moral e o dever de reparação. Rever tais conclusões exigiria o reexame de fatos e provas analisados nas instâncias ordinárias, procedimento incabível nesta via especial, consoante o enunciado sumular nº 7 desta Corte de Justiça.

7. Via de regra, a modificação do valor fixado a título de compensação só deve acontecer quando aquele for irrisório ou exagerado. Na espécie, mesmo não perdendo de vista que a vítima é magistrado, ofendido gravemente em sua honra pessoal e profissional, em programa noticioso de grande alcance e mesmo que já decotado parte do montante inicialmente arbitrado, ainda assim o quantum remanescente propicia redução, a partir dos parâmetros seguidos pela Corte Superior e de múltiplos precedentes alinhados com essa atuação moderadora, alicerçada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

8. Comporta alteração o termo inicial da correção monetária, transposto agora para a data deste julgamento, quando foram sopesados os critérios para fixação do quantum indenizatório, em sintonia com o ilícito perpetrado e com o dano produzido.

9. Quanto à sucumbência recíproca, esta Corte tem entendimento sumulado, por meio do enunciado 326, no sentido de que “nas reparações de dano moral, como o Juiz não fica jungido ao quantum pretendido pelo autor, ainda que o valor fixado seja consideravelmente inferior ao pleiteado pela parte, não há falar-se em sucumbência recíproca.”

10.  Recurso do autor não conhecido, sendo o da ré conhecido em parte e, na extensão, provido“. (REsp 579.157/MT, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJ 11/02/2008, p. 88)

Desse modo, a tarifação ainda não faz parte do nosso ordenamento jurídico, mas o poder legislativo já tem projetos de Lei no sentido de tabelar a fixação do quantum do dano moral, cuja finalidade é evitar decisões díspares e também a banalização de tão importante instituto que exalta a dignidade da pessoa humana.

Estudiosos da área afirmam que tabelar não resolve a incongruência de decisões de fixação de quantumcompensatório de danos morais, pois seria um  pretensão um tanto quanto impraticável prever todos os casos e, para cada um deles um valor específico. Nas palavras do advogado Rodrigo Mendes Delgado (2005, p. 299) “Seria impossível a pretensão de se criar uma tabela que abrangesse, não apenas todos os eventos possíveis,  ocasionadores de danos morais, mas, inclusive, que previsse um valor específico para cada dano.”

Tudo isso se dá pelo fato de não ser possível restabelecer a vítima ao estado que se encontrava antes de sofrer o dano, posto que a dor é imensurável, surgindo a reparabilidade como um consolo, não como uma quantificação do sofrimento.

Os pedidos de valores exorbitantes para reparar o dano moral sofrido estão dentre os fatores que acabam por causar banalização do instituto, obrigando, por sua vez, ao STJ quantificar alguns casos, conforme as seguintes orientações: Morte dentro de escola = 500 salários mínimos; Paraplegia = 600 salários mínimos; Morte de filho no parto = 250 salários mínimos; Fofoca social = 30 mil reais; Protesto indevido = 20 mil reais; Alarme antifurto = 7 mil reais.

É notório que as disparidades das decisões nos tribunais do país fez com que os ministros do STJ criassem um teto para quantificar o dano moral sofrido em diversas situações. Dessa forma, o Superior Tribunal de Justiça acaba por evitar o enriquecimento indevido, haja vista que nem sempre o magistrado de 1º grau usa do bom senso e da realidade fática para estabelecer o quantum debeatur.

3- O arbitramento judicial
A reparação por dano moral por algum tempo fora repudiada pelos aplicadores do direito, o argumento de que não era possível compensar uma dor moral com uma prestação pecuniária era por muitas vezes o que prevalecia diante de um pedido de indenização por dano moral. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o direito a reparação por dano moral foi consagrada como aceitação plena. Nas palavras de Rui Stoco (2000, p. 286), “Fez mais. Alçou esse direito à categoria de garantia fundamental (CF/88, art.5º, incisos V e X), considerada como cláusula pétrea e, portanto, imutável, nos estritos termos do art.60, §4º da Carta Magna”.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afirma que quantificação da indenização por danos morais se fará pela justa compensação, já que não há critério uniforme de arbitramento, consoante o julgado transcrito:

Indenização por danos morais. Quantificação do dano moral. Périplo carente de parâmetro seguro. Pesquisa da justa compensação à falta de critério uniforme. Arbitramento. Banimento da tarifação. Prudência. Perspectiva singular. Peculiaridade. Reflexo econômico. Obstrução da recidiva. Regras da experiência comum. Exasperação da verba para R$ 7.000,00. Acidente de consumo. Vilipêndio da segurança. Responsabilidade objetiva. Desnecessidade da valoração da culpa. Defeito no fornecimento do serviço. Cadeia produtiva solidária. Reserva do canal de regresso. Sentença reformada. Recurso da autora provido em parte. Improvimento do apelo do réu. 0118937-73.2008.8.26.0006 Apelação Relator (a): Sérgio Rui Comarca: São Paulo Órgão julgador: 22ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 07/11/2013 Data de registro: 13/11/2013 Outros números: 1189377320088260006 3

Conforme o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, a reparação por dano moral deve ter caráter dúplice, tanto punitivo do ofensor, quanto compensatório em relação à vítima, de acordo com o julgado transcrito abaixo:

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. REJEIÇÃO. AGRAVORETIDO. OITIVA DE TESTEMUNHA. INDEFERIMENTO. MANUTENÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE OCORRIDO EM ESTABELECIMENTO MUNICIPAL DE ENSINO. TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO EM RELAÇÃO AO ENTE E RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA EM RELAÇÃO AO AGENTE PÚBLICO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. QUANTUM. MANUTENÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ADI Nº 4.357/DF. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. PRECEDENTE DO STJ. EFICÁCIA PARADIGMÁTICA (ART. 543-C DO CPC). CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA E JUROS DE MORA NA FORMA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. TERMOS INICIAIS. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. EVENTO DANOSO. ARTIGO 389 DO CÓDIGO CIVIL E ENUNCIADOS DAS SÚMULAS Nº 43 E 54, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE ARAGUARI CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR JAQUELINE FERREIRA AGUIAR CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A análise das condições da ação é realizada abstratamente, não se confunde com a pretensão deduzida em juízo, de forma que as questões concernentes à relação jurídica material dizem respeito ao mérito da causa. 2. De acordo com os artigos 130 e 131 do Código de Processo Civil, o Magistrado deve assegurar a produção das provas que considera necessárias à instrução do processo, de ofício ou a requerimento das partes, bem como apreciá-las livremente para a formação de seu convencimento. 3. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que, no caso de danos decorrentes de atos comissivos ou omissivos, a responsabilidade do Estado é objetiva, nos termos do artigo 37, §6º, da Constituição da República. 4. Comprovada a existência do acidente, dano e nexo de causalidade, exsurge o dever do Estado em indenizar a vítima pelos danos sofridos. 5. Com relação à servidora, a questão há que ser analisada sob a ótica da responsabilidade civil subjetiva, com fundamento na conduta dolosa ou culposa do agente, a teor do disposto no artigo 186 do Código Civil. 6. Comprovado o fato, o dano e o nexo de causalidade entre ambos, bem como a ausência de quaisquer excludentes de responsabilidade, deve ser mantida a condenação da servidora pelo incidente. 7. Os danos morais afetam a esfera da subjetividade, não resultando de diminuição patrimonial, mas de dor e desconforto. 8. O valor da indenização por danos morais deve ter caráter dúplice, tanto punitivo do agente, quanto compensatório em relação à vítima. 9. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 4.357/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO, declarou, por arrastamento, a inconstitucionalidade parcial da nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, que lhe foi conferida com o advento da Lei nº 11.960/09, mais especificamente da expressão “índice de remuneração básica da caderneta de poupança”, ao fundamento de que a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública. 10. O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a matéria sob a perspectiva do entendimento da Excelsa Corte quanto à inconstitucionalidade parcial da nova redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, no julgamento do REsp nº 1.270.439/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe em 02/08/2013, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), assentou que: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas. 11. Tratando-se de dívida” (Apelação Cível  1.0035.10.014930-7/001, Relator(a): Des.(a) Bitencourt Marcondes, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/10/2013, publicação da súmula em 04/11/2013)
O grande desafio é o arbitramento. O que o magistrado pode levar em consideração quando a lesão é de cunho imaterial e, neste caso, o critério é subjetivo, sendo o pedido mera sugestão. Este é o posicionamento da corte da cidadania:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROGRAMA DE TELEVISÃO. REPORTAGEM. VALOR DA INDENIZAÇÃO. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO.
1. O quantum indenizatório por danos imateriais é de fixação judicial, consistindo o pedido formulado pela parte mera sugestão: o efetivo arbitramento será feito com moderação, proporcionalmente ao nível socioeconômico do autor e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada hipótese.

2. Na hipótese, o acórdão não foi unânime e houve reforma da sentença de mérito para redução do valor da compensação por danos morais e alteração do termo a quo de incidência dos juros de mora.

3. O provimento parcial da apelação trouxe prejuízos ao recorrente e implicou o surgimento do seu interesse recursal, nos termos do art.499 do CPC, para a interposição dos embargos infringentes. 4. Recurso especial de EDUARDO MAYR provido. 5. Recurso especial de GLOBO COMUNICAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A julgado prejudicado.” (REsp 1347233/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 27/02/2013)

Neste sentido é o posicionamento de Jorge Trindade (2011, p.498) “Inexistindo parâmetros legais para o arbitramento do valor da reparação do dano moral, a sua fixação se faz mediante arbitramento, levando em consideração as condições do ofensor, do ofendido e o bem jurídico lesado”.

Para garantir a reparação do dano moral  que ocorre no ato da conduta do agente, STJ listou alguns casos que há o dano moral presumido, quais sejam: Cadastro de inadimplentes, no caso do dano in re ipsa, não é necessária a apresentação de provas que demonstrem a ofensa moral da pessoa. O próprio fato já configura o dano. Uma das hipóteses é o dano provocado pela inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes; Responsabilidade bancária, quando a inclusão indevida é feita em consequência de serviço deficiente prestado por uma instituição bancária, a responsabilidade pelos danos morais é do próprio banco, que causa desconforto e abalo psíquico ao cliente; Diploma sem reconhecimento, alunos que concluíram o curso de Arquitetura e Urbanismo da Universidade Católica de Pelotas, e não puderam exercer a profissão por falta de diploma reconhecido pelo Ministério da Educação, tiveram o dano moral presumido reconhecido pelo STJ (REsp 631.204-RS); Equívoco administrativo, entendeu que danos morais provocados por equívocos em atos administrativos podem ser presumidos; Atraso de voo, outro tipo de dano moral presumido é aquele que decorre de atrasos de voos, inclusive nos casos em que o passageiro não pode viajar no horário programado por causa de overbooking; A responsabilidade é do causador, pelo desconforto, aflição e transtornos causados ao passageiro que arcou com o pagamento daquele serviço, prestado de forma defeituosa e a credibilidade desviada, a inclusão indevida e equivocada de nomes de médicos em guia orientador de plano de saúde gerou, no STJ, o dever de indenizar por ser dano presumido.

O ordenamento jurídico pátrio adotou o sistema aberto, que segundo a melhor doutrina, se mostra mais eficiente para o alcance dos objetivos que é compensar com um valor compatível com a lesão, sendo a fixação do montante pelo arbítrio judicial com equidade, pois tem que estar presente a razoabilidade, conforme explica Roberto Senise Lisboa:

Embora seja correto afirmar que a indenização por danos morais deve ser fixada mediante o arbítrio judicial, por equidade, não se pode olvidar que deve haver parâmetros para se chegar ao quantum debeatur, a fim de que se viabilize, na jurisprudência, o estabelecimento de indenizações por danos morais estabelecidas a partir de critérios científicos, e não meramente subjetivos, desprovidos de razoabilidade.”

O Superior Tribunal de Justiça adota em vários julgados, conforme precedentes da 2ª Seção, o método bifásico de fixação da indenização por danos morais, que compreende as seguintes etapas:

1ª etapa – fixação do valor básico para a indenização, considerando o interesse jurídico violado;

2ª etapa – análise das circunstâncias do caso, para a fixação definitiva do valor da indenização, atendendo-se à determinação legal de arbitramento equitativo pelo juiz” (3ª Turma, REsp 1.152.541-RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13-9-2011, DJ 21-9-2011).

Sem dúvida, o Superior Tribunal de Justiça merece elogios por adotar um critério científico de fixação da reparação por danos morais. Entretanto, corre-se o risco de precificação dos direitos da personalidade, caso se entenda que, uma vez identificado o interesse jurídico violado, caberá a fixação de um valor básico, desconsiderando-se outro parâmetro que venha complementar essa etapa. É indispensável a complementação de outro parâmetro, a fim de se evitar a inadequada tarifação do interesse jurídico, pena de coisificação do direito da personalidade violado. (LISBOA, 2012, p.574)

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assevera que para o arbitramento da indenização por dano moral é indispensável considerar as condições econômicas e sociais do ofendido e do ofensor, bem como a gravidade da lesão, sendo esse critério subjetivo, segundo a sensibilidade do magistrado, capaz de proporcionar à vítima a compensação pelo que foi sofrido, conforme o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL. VALOR DA INDENIZAÇÃO MAJORADO. Não há nos autos qualquer prova que demonstre o caráter devido das cobranças que culminaram na inscrição negativa do nome do autor. E o ônus de trazer aos autos a prova da legalidade da cobrança e da inscrição era da ré, principalmente diante da relação de consumo verificada. Comete a ré ato ilícito ao imputar ao autor cobrança indevida de serviços não contratados, e ainda escrever o seu nome no SERASA. Portanto, a declaração de que o autor nada deve a ré é medida que se impõe. Da mesma forma, é cabível a indenização por danos morais em razão do ilícito narrado. Para o arbitramento da indenização por dano moral é indispensável considerar as condições econômicas e sociais do agressor e do agredido, bem como a gravidade da falta cometida, consoante um critério de aferição subjetivo. De outro lado, proporcionar à vítima uma compensação pelo dano sofrido. Cabendo também a repetição de indébito em dobro do valor. APELO DA RÉ DESPROVIDO E PARCIALMENTE PROVIDO APELO DO AUTOR. UNÂNIME.” (Apelação Cível Nº 70055347470, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rubem Duarte, Julgado em 13/11/2013)

Todavia, cabe ao julgador o cuidado de levar a reparação apenas pelo caráter pedagógico, com somas que ultrapassam a realidade fática, como é o caso do lesante ser mais abastado do que o lesado, isso não justifica o exagero na quantificação do valor, é preciso haver um equilíbrio. O exagero é diuturnamente combatido pelo STJ, como vemos no seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTROS RESTRITIVOS DE CRÉDITO  PROTESTO INDEVIDO. FIXAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 362/STJ. VALOR DOS DANOS MORAIS. EXAGERO. DIMINUIÇÃO. 
1. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a correção monetária, sobre o quantum devido a título de danos morais, incide a partir da data do arbitramento (Súmula 362/STJ), que é entendida como sendo o momento da fixação do valor definitivo da condenação. 
2. É possível a intervenção desta Corte para reduzir o valor indenizatório por dano moral nos casos em que o quantum arbitrado pelo acórdão recorrido se mostre exorbitante, como na espécie.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no AREsp 365.513/PA, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 16/09/2013)

Ainda de acordo com o julgado em comento, havendo indenização exorbitante é possível a intervenção do STJ para diminuir o valor arbitrado. Por sua vez, o desembargador Antônio Elias de Queiroga quando fala da fixação da indenização por dano moral, diz o seguinte:

O arbitramento do valor do dano moral é uma das tarefas mais difíceis do julgador, considerando os valores humanos afetados, que são de caráter inestimável. A concepção naturalista de dano é insuficiente, e não existe, por outro lado, um comando normativo indicando parâmetros.”  (QUEIROGA, 2003, p. 46)

Sobre os critérios para o arbitramento, fala Roberto Senise Lisboa (2004, p.674) “A lei estabelece, em determinados casos, critérios para a determinação do quantum debetur, em sua integralidade ou parcialmente. São eles: a morte, a ofensa física ou psíquica, o dano estético, entre outros”.

O arbitramento judicial é o livre convencimento motivado, todavia, o julgador deve analisar minuciosamente o caso concreto e, acima de tudo as vidas que estão envolvidas, suas condições, suas realidades, haja vista que a reparação não pode ser extravagante, nem tampouco irrisória. O magistrado munido de todos os elementos constantes no processo, estará pronto para arbitrar um valor que seja suficiente para compensar o dano sofrido. Assim também é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPROVAÇÃO DE DANOS MORAIS. PARÂMETROS PARA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. REPERCUSSÃO GERAL NÃO EXAMINADA EM FACE DE OUTROS FUNDAMENTOS QUE OBSTAM A ADMISSÃO DO APELO EXTREMO. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REPRESENTAÇÃO PERANTE A CORREGEDORIA CONTRA PROMOTOR DE JUSTIÇA. CONDUTAS QUE NÃO FORAM PROVADAS. TEOR INFUNDADO E OFENSIVO. ABUSO NO DIREITO DE PETIÇÃO. ADVOGADO. INAPLICABILIDADE NA IMUNIDADE PROFISSIONAL. OFENSIVA À HONRA PROFISSIONAL. ATO ILÍCITO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. PARÂMETROS PARA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS DA PROPORÇIONALIDADE E RAZOABILIDADE. FUNÇÕES PEDAGÓGICA E PUNITIVA. RECURSO PROVIDO. O oferecimento de representação contra funcionário público consubstancia conduta ilícita, por abuso do direito de petição, quando evidencia o nítido propósito de ofender e provar constrangimentos ao representado, e não a apuração de atos supostamente irregulares. Hipótese em que os fatos atribuídos ao autor não restavam provados, sendo a representação arquivada. Segundo a jurisprudência da corte, a imunidade conferida ao advogado no exercício da sua bela e árdua profissão não constitui um bill of indemnity. A imunidade profissional, garantida ao advogado pelo Estatuto da Advocacia, não alberga os excessos cometidos pelo profissional em afronta à honra de qualquer das pessoas envolvidas no processo. ‘O advogado, assim como qualquer outro profissional, é responsável pelos danos que causar no exercício de sua profissão. Caso contrário, jamais seria ele punido por seus excessos, ficando a responsabilidade sempre para a parte que representa, o que não tem respaldo em nosso ordenamento jurídico, inclusive no próprio Estatuto da Ordem’ (STJ, REsp n. 163221/ES, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira). O abuso no direito de petição, mediante acusações infundadas contra Promotor de Justiça, acusando-o de parcialidade, covardia e descumprimento de suas funções, buscando conspurcar e enxovalhar sua honra, configura danos morais passíveis de reparação. O abalo moral em face de ofensa à honra profissional ocorre in re ipsa, sendo despicienda a prova de sua ocorrência. ‘A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, considerando que se recomenda que o arbitramento deva operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte empresarial das partes, às suas atividades comerciais e, ainda, ao valor do negócio, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se da sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida, notadamente à situação econômica atual e as peculiaridades de cada caso’ (STJ, REsp n. 171084/ MA, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. Em 5.10.98).” 7. Agravo regimental desprovido. (ARE 730067 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-148 DIVULG 31-07-2013 PUBLIC 01-08-2013)

Não há que se falar em enriquecimento indevido, como bem expõe a suprema corte neste julgado, mas sim em uma reparação compensatória para quem fora abalado no seu íntimo e, uma punição pedagógica para o causador do dano. O bom senso também precisa estar presente diante de uma decisão em que se pretende o arbitramento para reparação por dano moral, sendo um valor justo, capaz de amenizar o sofrimento, sem causar a banalização.

Neste sentido é o pensamento do ilustre civilista Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.406) “Por outro lado, se o valor arbitrado não pode ser muito elevado, também não deve ser tão pequeno a ponto de se tornar inexpressivo e inócuo. Daí a necessidade de se encontrar o meio-termo ideal.”

A busca de reparação por dano moral com valores extravagantes deve ser reprimida, pois não é essa a sua finalidade, conforme expõe o ilustre Rui Stoco (2000, p.304) “A busca de indenizações milionárias e a utilização do instituto da responsabilidade civil como fonte de enriquecimento deve ser combatida e veemente repelida”.

Recentemente o STJ reafirmou que, inexistindo critérios para o arbitramento, o valor deve ser estimado de acordo com o caso concreto, atendendo as peculiaridades e com moderação, sempre observando a razoabilidade, conforme o referido julgado em frente:
AGRAVO REGIMENTAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INCLUSÃO INDEVIDA DO NOME DO AUTOR NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. DANO MORAPREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. POSSIBILIDADE.  VALOR DA REPARAÇÃO CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. CONTROLE PELO STJ. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM. 

1.- Para que um determinado tema seja considerado prequestionado, mais que a expressa menção à norma federal, faz-se necessário que a questão jurídica tenha sido discutida e decidida pelo Tribunal a quo, mediante o acolhimento ou a rejeição da pretensão deduz

2.- Inexistindo critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, atendendo às peculiaridades do caso concreto, o que, na espécie, não ocorreu, distanciando-se o quantum arbitrado da razoabilidade, justificando-se a sua redução de R$ 50.000,00 para R$ 10.000,00.

3.- Agravo Regimental improvido.” (AgRg no REsp 1383211/SC, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 08/10/2013)

O que precisa ficar claro para a sociedade e, em particular, para as partes envolvidas na lide, é a finalidade da reparabilidade pelo dano não patrimonial, que não é de forma alguma um proveito material, mas sim inibir atentados ou investidas indevidas contra a personalidade alheia, compensando a vítima pela dor sofrida. Devendo ser observado, segundo o STJ, as peculiaridades do caso, a razoabilidade e proporcionalidade para sem exageros, atingir a indenização adequada, pois é assim que assegura a Constituição Federal de 1998.

4- A teoria do valor do desestímulo
A teoria do valor do desestímulo teve sua origem nos Estados Unidos, conhecida como punitive damages, consiste na fixação de indenizações elevadas com a finalidade de coibir o lesante a reiterar a conduta ilícita e sirva de lição para a sociedade contra o desrespeito dos direitos da personalidade.

Essa teoria procura ressarcir os danos exemplares, com uma quantia expressa para vitima, desestimulando o causador do dano, conforme apontado pelo advogado Rodrigo Mendes Delgado:

O que tal teoria procura ressarcir ainda, é o  que se chama de “punitive demages”, ou seja, os danos exemplares. Com a soma milionária que é deferida à pretensa vitima, procura-se dar um exemplo à toda a sociedade para que os integrantes desta se sintam, com o próprio nome diz, desestimulados a praticar a mesma atitude que um de seus integrantes praticou. Isso é tão contrapudente quanto ilógico. Quer dizer, para se dê um exemplo à sociedade, alguém que se enriquecer do dia para a noite e, no mesmo sentido, alguém deve sofrer uma ruína financeira. O agente causador do dano deve arriscar sua sobrevivência e de toda sua família quando se tratar de pessoa física; ou uma empresa deve correr o risco de abrir falência e gerar, por consequência, grande desemprego, em razão de uma tentativa errônea, irracional, mesquinha, de se dar um exemplo a uma sociedade que, efetivamente, nenhum dano sofreu, em decorrência de um problema que se travou em seara particular. Com certeza, muitos integrantes da sociedade nem mesmo tomariam conhecimento de tal falto, não fosse, evidentemente, a sempre sensacionalista e insensível imprensa que faria um verdadeiro espetáculo circense para divulgar o caso. O envolvimento de toda sociedade, como se nota claramente, é um grande risco.” (DELGADO, 2005, p. 222/223)

O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, por seu turno afirma que além da fixação do valor compensatório pelo dano moral está fundada nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, há a função preventivo, pedagógica, reparadora e punitiva, consoante se verifica no seguinte acórdão:

CIVIL. CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. CARGA ADVOGADO. DEFLAGRAÇÃO DO PRAZO DE RESPOSTA. CONTRARRAZÕES INTEMPESTIVAS. NÃO APRECIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. CONTRATO CELEBRADO MEDIANTE FRAUDE DE TERCEIRO. NEGATIVAÇÃO DO NOME DA CONSUMIDORA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEORIA DO RISCO DO NEGÓCIO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM COMPENSATÓRIO. OBEDIÊNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ADSTRIÇÃO À NORMATIVA DA EFETIVA EXTENSÃO DO DANO. FUNÇÃO PREVENTIVO-PEDAGÓGICA-REPARADORA-PUNITIVA RESPEITADA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. DATA DO EVENDO DANOSO. DECISÃO QUE FIXOU ESSE ENCARGO A PARTIR DA CITAÇÃO. VEDAÇÃO AO REFORMATIO IN PEJUS. SENTENÇA MANTIDA 1. A realização de carga dos autos pelo patrono da parte recorrida enseja a ciência inequívoca da decisão de abertura do prazo para contrarrazões, deflagrando, a partir daí, o cômputo do prazo de resposta, independentemente de posterior publicação no Diário de Justiça Eletrônico. Nesse toar, se as razões de contrariedade não foram protocolizadas dentro desse interstício temporal, não se conhece dos argumentos lançados pela parte apelada, em face da preclusão temporal. 2. A responsabilidade civil das instituições financeiras, fundada no risco da atividade por elas desenvolvida, é objetiva, não se fazendo necessário perquirir acerca da existência de culpa (CDC, arts. 14 e 17 c/c arts. 186 e 927 do CC). Em caso tais, para a reparação de danos, basta a comprovação do liame de causalidade entre o defeito do serviço e o evento danoso experimentado pelo consumidor. Em sendo o dano in re essa, não há que se perquirir da existência de prejuízo efetivo, mas apenas da existência da conduta danosa. 3. Incontroverso o defeito na prestação dos serviços prestados pelo Ponto Frio (Globex Utilidades S.A.), qual seja, a celebração de contrato, no valor de R$ 1.778,04 (um mil, setecentos e setenta e oito reais e quatro centavos), realizado mediante fraude de terceiro, não reconhecido pela consumidora, o qual ensejou a negativação do seu nome em cadastro de proteção ao crédito. Tais circunstâncias, por óbvio, ultrapassam a esfera do mero dissabor, sendo capaz de ofender os direitos da personalidade, a justificar a reparação dos danos causados, ante o abalo de sua credibilidade e idoneidade. 4. A alegação de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro não é suficiente para inibir a responsabilidade objetiva do Ponto Frio na falha caracterizada. Ao realizar um negócio jurídico com indivíduo diverso, não atuou com a diligência necessária para verificar se os documentos fornecidos efetivamente pertenciam à pessoa que celebrava o contrato, o que afasta a alegação de exercício regular de um direito (CC, art. 188, I). Mais a mais, pela sistemática dos arts. 388, I, e 389, II, ambos do CPC, incumbe à parte que produziu o documento particular demonstrar a sua autenticidade, peculiaridade esta em momento algum evidenciada nos autos. 5. Pelos lucros que auferem em decorrência dos serviços prestados, certo é que as instituições financeiras assumem os riscos inerentes à atividade econômica que exploram (dever de cuidado objetivo), não sendo crível que repassem obstáculos no desempenho de suas atividades aos consumidores, inocentes e hipossuficientes, notadamente por meio de alegações sem nenhum suporte probatório (CPC, art. 333, II). 6. O quantum compensatório a título de dano moral deve ser arbitrado em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Normativa da efetiva extensão do dano, por inteligência do art. 944 do CC. Não se pode olvidar, ainda, da incidência da função preventivo-pedagógica-reparadora-punitiva, para que se previna novas ocorrências, ensine-se aos sujeitos os cuidados devidos, sob pena de sujeitar-se as penalidades legais, reparação dos danos ao consumidor e punição pelos danos causados. Nesse panorama, tem-se por escorreito o montante arbitrado na sentença de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), o qual atende com presteza às particularidades do caso concreto. 7. Em se tratando de responsabilidade civil extracontratual, os juros moratórios devem ser contabilizados a partir da data do evento danoso, consoante orientação da Súmula n. 54/STJ, e não da data do arbitramento do dano moral, consoante defendido no apelo. Todavia, considerando a ausência de insurgência da parte autora quanto ao tema e tendo em vista o óbice processual que veda a reformatio in pejus, é de se manter incólume os termos da r. sentença impugnada que, nesse ponto, fixou os juros de mora a partir da citação. 8.Recurso conhecido e desprovido.” (Acórdão n.678892, 20100111673428APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: FLAVIO ROSTIROLA, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 22/05/2013, Publicado no DJE: 27/05/2013. Pág.: 65)

A teoria do valor do desestímulo não é expressamente adotada no nosso ordenamento jurídico, mas a jurisprudência e a doutrina constantemente afirmam que para a reparação por dano moral tem-se que analisar a condição econômica dos envolvidos, bem como o caráter punitivo da indenização, conforme julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA/INTERNET – COBRANÇA ATRAVÉS DE FATURA DE CARTÃO DE CRÉDITO – FALTA DE CLAREZA – INFORMAÇÃO INSUFICIENTE AO CONSUMIDOR – ADMISSÃO DE PAGAMENTO EM DUPLICIDADE – DÉBITO EM ABERTO – IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO – DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA. SUSPENSÃO INDEVIDA DO FORNECIMENTO – DANO MORAL INDENIZÁVEL. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO DEVIDA. RECURSO PROVIDO. Se o fornecedor de serviços recebe dois pagamentos referentes a um mesmo débito, quando em verdade, queria o consumidor pagar outro, que estava descoberto, em razão de falta de clareza operada na sistemática de cobrança daquele, tornam-se aplicáveis ao caso os artigos 352 e, principalmente, 355 do Código Civil, que dispõem sobre a imputação do pagamento. Feita a imputação do pagamento ao débito que venceu em primeiro lugar, deve este ser declarado inexistente. No que se refere ao quantum indenizatório referente ao dano moral, a despeito de não ser expressamente adotada por nosso ordenamento jurídico a doutrina norte-americana do punitive damages, é lugar comum na doutrina e na jurisprudência que a indenização deve levar em conta o dano, a capacidade econômica da vítima e do agente, bem como o viés pedagógico da indenização, capaz de desestimular a reiteração da conduta social indesejada. Sendo o consumidor indevidamente cobrado pelo fornecedor de serviços, tem direito à restituição em dobro do que comprovadamente houver  pago – inteligência do artigo 42, § único do Código de Defesa do Consumidor. Recurso provido.” (Apelação Cível  1.0106.09.043091-4/001, Relator (a): Des.(a) Sebastião Pereira de Souza , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/02/2011, publicação da súmula em 25/03/2011)

Como é sabido, o valor estipulado a uma violação moral não é matemático, uma vez que é impossível mensurar uma lesão imaterial, como bem explica Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2009, p.55) “O dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro”.

De acordo com Rui Stoco (2000) diante da peculiaridade da reparação por uma dor moral, se pode chegar a duas conclusões, o dano moral é um dano afetivo, embora não patrimonial, atingindo valores internos e anímicos da pessoa, ou que a indenização tem mero caráter de pena, como punição ao ofensor e não como compensação ao ofendido.

Conforme já exposto, a quantificação do dano moral no Brasil é aberta, não existindo tarifação e, o arbitramento é a critério do juízo, cuja avaliação se dá de acordo com as condições pessoais e econômicas do lesante e do lesado, ensejando, portanto, em alguns casos a punitive damages,  o que não se justifica no Brasil segundo Carlos Roberto Gonçalves:

A adoção do critério das punitive damages no Brasil somente se justificaria se estivesse regulamentado em lei, com a fixação de sanção mínima e máxima, revertendo ao Estado o quantum da pena. Há quem preconize, para a hipótese de a lei vir atribuir caráter punitivo autônomo ao dano moral, a criação de um fundo semelhante ao previsto na lei que regulamenta a ação civil pública nos casos de danos ambientais, destinado a promover campanhas educativas para prevenir acidentes de trânsito, dar assistência às vítimas etc., ao qual seria destinado o que excedesse o razoável para consolar as vítimas.” (GONÇALVES, 2011, p. 401)

Como bem observamos o critério da punitive damagens, segundo a melhor doutrina, para ser adotado no Brasil precisa estar fundamentado legalmente, com previsão legal de sanção mínima e máxima, evitando as reparações contrárias ao que é razoável e proporcional. Da mesma forma é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. HERDEIROS. LEGITIMIDADE. QUANTUM DA INDENIZAÇÃO FIXADO EM VALOR EXORBITANTE. NECESSIDADE DA REDUÇÃO. RESPEITO AOS PARÂMETROS E JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRECEDENTES.

1. Cingindo-se, a hipótese em análise, a dano à imagem da falecida, remanesce aos herdeiros legitimidade para sua defesa, uma vez que se trata da reparação de eventual sofrimento que eles próprios suportaram, em virtude dos fatos objeto da lide.

2. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito.

3. A aplicação irrestrita das “punitive damages” encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002.

4. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça.

5. In  casu, o  Tribunal   a quo  condenou  às  rés em  R$ 960.000, 00 (novecentos e sessenta mil reais), tendo dividido o valor entre as rés, arcando cada uma das litisconsortes passivas com o pagamento de R$ 480.000,00 (quatrocentos  e oitenta mil reais) o que, considerando os critérios utilizados por este STJ, se revela extremamente excessivo.

6. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades do caso concreto, bem como os critérios adotados por esta Corte Superior na fixação do quantum indenizatório a título de danos morais, a indenização total deve ser reduzida para R$ 145.250,00 (cento e quarenta e cinco mil, duzentos e cinquenta reais), devendo ser ele rateado igualmente entre as rés, o que equivale a R$ 72.625,00 (setenta e dois mil, seiscentos e vinte e cinco reais) por litisconsorte passiva.

7. Evidencia-se que a parte  agravante não apresentou qualquer argumento capaz de infirmar a decisão monocrática que pretende ver reformada, razão pela qual entende-se que ela há de ser mantida íntegra por seus próprios fundamentos.

8.  Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AgRg no Ag 850.273/BA, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 24/08/2010)

A indenização elevada não tem a finalidade de dar ao lesado vantagem econômica, o objetivo da técnica do valor do desestímulo é evitar que o lesante venha reiterar a conduta lesiva, fazendo com que a sociedade também veja as consequências que a ordem jurídica impõe diante de lesão ao próximo, como bem expõe Carlos Alberto Bittar (1999, p.280) “Compensam-se, com essas verbas, as angústias,  as dores, as aflições, os constrangimentos e, enfim as situações vexatórias em geral a que o agente tenha exposto o lesado, com sua conduta indevida”.

De acordo com Rui Stoco, na reparação de cunho moral a tendência é a aplicação da punição com a compensação, o que leva o emprego da teoria do valor do desestímulo, conforme verificamos nas palavras do ilustre jurista:

Ademais a tendência moderna é a aplicação do binômio punição e compensação, ou seja, a incidência da teoria do valor do desestímulo (caráter punitivo e sanção pecuniária) juntamente com a teoria da compensação, visando destinar à vítima uma soma que compense o dano moral sofrido.” (STOCO, 2000, p.305)

O Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba tem decidido que o valor arbitrado não pode fugir do senso comum, devendo o magistrado sempre extrair a proporcionalidade e a razoabilidade, conforme o julgado da refida corte a seguir:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS BLOQUEIO INDEVIDO DO CARTÃO DE CRÉDITO FATURA PAGA SITUAÇÃO VEXATÓRIA REPARAÇÃO CIVIL PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO DANO MORAL QUANTUM INDENIZATÓRIO MAJORAÇÃO PUNITIVE DAMAGES PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. Na apreciação das circunstâncias lesivas postas à apreciação do Poder Judiciário, o valor fixado a titulo de indenização, deve se mostrar razoável do ponto de vista do senso comum e da sensibilidade do julgador, ante a unia necessária ponderação dos elementos que gravitam em torno do evento danoso. Da teoria anglo-saxônica do Punitive Damages, deve o magistrado extrair com os temperamentos inerentes à sua conformação aos preceitos constitucionais consectários do devido processo legal substancial proporcionalidade e razoabilidade elementos conducentes utilização do instituto da reparação civil como instrumento hábil ao atingimento de suas finalidades precípuas, quais sejam, a efetiva reparação- do dano e o desestímulo à prática recidiva da conduta danosa. Processo: 00120080119843001. Decisão: Acordãos. Relator: DES. SAULO DE HENRIQUES DE SÁ E BENEVIDES. Órgão Julgador: 3ª CAMARA CIVEL. Data do Julgamento: 18/09/2012″

Como bem explica o desembargador Antônio Elias de Queiroga, quando fala da finalidade da reparação por dano moral, que não é de enriquecimento da vítima, (2003, p.47) “[…] observe-se, contudo, que o Código Civil limita a reparação aos efeitos diretos e imediatos do dano, impedindo que a vítima possa se beneficiar do ato ilícito, isto é, que ela possa ter uma situação econômica melhor do que a que tinha antes do ato lesivo”. Neste sentido é o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. – PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM.   RECURSO DO AUTOR.   (1) DANOS MORAIS. CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. RESTRIÇÃO INDEVIDA. EXISTÊNCIA DE INSCRIÇÕES IRREGULARES ANTERIORES. IRRELEVÂNCIA. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N. 385 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABALO MORAL PRESUMIDO. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO.   – Demonstrada a restrição creditícia, toca ao responsável pela aposição a prova de que válida a negativação. Não o fazendo, na perspectiva do art. 333, II do Código de Processo Civil, faz nascer o abalo anímico presumido e o consequente dever de compensação.   – Não havendo em cadastros de restrição ao crédito válidas inscrições preexistentes em nome do autor, não há como afastar o dever de compensar os danos morais decorrentes da inscrição indevida realizada pela instituição financeira ré. (2) QUANTUM. FIXAÇÃO. MULTIPLICIDADE DE DEMANDAS. FIXAÇÃO COM VISTAS A EVITAR ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. – A compensação por danos morais deve considerar, além da extensão do dano, o grau da culpa do ofensor e suas condições econômico-financeiras, os fins pedagógico, inibitório e reparador da verba, a fim de que reste proporcional. Assim, deve o arbitramento do quantum indenizatório fundar-se sempre no critério de razoabilidade, tendente a reconhecer e condenar o réu a pagar valor que não importe enriquecimento indevido para aquele que suporta o dano, mas uma efetiva compensação de caráter moral e uma séria reprimenda ao ofensor, desestimulando a reincidência. Quantia estabelecida nos parâmetros desse Órgão Fracionário, a fim de evitar enriquecimento ilícito do ofendido, diante da existência de multiplicidade de demandas aforadas com identidade de pedido e de causa de pedir.   (3) ÔNUS SUCUMBENCIAIS. REDIRECIONAMENTO. – Reformada a decisão de primeiro grau, a sucumbência deve ser estabelecida e redirecionada. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.” (TJSC, Apelação Cível n. 2013.064930-7, de Tubarão, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 31-10-2013).

Conforme se infere do julgado, a compensação por danos morais não é uma vantagem econômica que se busca, mas sim tentar remediar uma dor sofrida compensando-a financeiramente.

A reparação pecuniária é um consolo para quem foi constrangido, tendo o ressarcimento a finalidade de amenizar a dor do ofendido e evitar a reincidência daquele que casou o dano, com o fim de garantir a sociedade a devida proteção dos direitos fundamentais assegurados pela Constituição Federal de 1998, evitando outras reparações, não pela quantia exorbitante como a teoria do valor do desestímulo prevê, mas tão somente pelo caráter preventivo, pedagógico, reparador e punitivo, sendo preponderante a proporcionalidade e a razoabilidade na fixação do valor devido.

5- O projeto de lei nº334/2008 do senado
O projeto de Lei 334/2008 é de autoria do Senador Valter Vieira, tem o objetivo de tabelar as indenizações por dano moral, conforme explica o advogado Leonardo Castro:

De acordo com a proposta, a indenização deve ser fixada com base em parâmetros objetivos. No caso de morte, o valor não poderá ser superior a R$ 249 mil. Se a lesão for ao crédito, o quantum flutuará entre R$ 8.300,00 e R$ 83 mil. Além do pavoroso tabelamento, o autor vai além ao estabelecer os critérios a serem considerados para a estipulação do valor. Na hipótese de morte da vítima, o juiz deverá calcular a sua provável expectativa de vida. Portanto, se a morte ocorrer em idade avançada, o magistrado não poderá sentenciar com base no valor máximo, ficando limitado ao piso – R$ 41 mil. (CASTRO, 2008)

O projeto de Lei visa acabar com as decisões incongruentes nos tribunais brasileiros, que causam, de certo modo, a banalização da reparação por dano moral. É certo que a indenização deve ser suficiente para reparar o dano e não fonte de lucro,  como bem expõe  o desembargador Sergio Cavalieri Filho:

Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e de dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que  o dano não pode ser fonte de lucro. A indenização, não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano,  o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano. (CAVALIERI FILHO, 2009, p.93)

Não há um quantificador exato para o dano moral, mas a violação a intimidade, a honra, a imagem e a vida privada, devem ser indenizadas, conforme a previsão constitucional vigente, não sendo aceitáveis os argumentos de que a dor não tem valor aritmético exato.  De acordo com o posicionamento do advogado Rodrigo Mendes Delgado:

A pretensão de se classificar em níveis, a dor alheia, apresenta-se uma pretensão sem explicação. Que haja formas variadas de intensidade de sofrimento, isso é ponto incontroverso até mesmo para os que são leigos nessa temática. Todavia o reconhecimento dessa assertiva não pode se erigir em supedâneo para justificar a pretensão de se dar um valor à dor. Qual o valor exato a se atribuir ao sofrimento de uma mãe que perde seu filho de tenra idade? Qual o valor a ser atribuído à dor de uma pessoa que perde um braço ou uma perna em razão da imprudência de um motorista? Qual o valor a ser atribuído à dor de uma pessoa que passa a sofrer problemas mentais sérios, após uma intervenção cirúrgica, em que, por negligência, ficou sem suficiente oxigenação do cérebro  por longo período? É possível nesses, e em mais um sem número de casos, se aquilar de forma exata, por meio de uma tabela, aprioristicamente confeccionada, em qual  categoria da tabela o dano se amolda melhor? Creio, sincera e humanamente, que não.” (DELGADO, 2005, p. 309/310).

A jurisprudência do STJ, por seu turno, sinaliza que a justa reparação deve ser observada, como se infere do acórdão transcrito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. MORTE DE MENOR POR POLICIAIS. “CHACINA DA BAIXADA”. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. MAJORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. VALOR IRRISÓRIO OU  ABUSIVO. NÃO CONFIGURADO. PROCESSUALCIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA. JUROS DE MORA. TEMPUS REGIT ACTUM. MÉDIA DE SOBREVIDA. TABELA DO IBGE. APLICABILIDADE À PENSÃO DA VÍTIMA DEVIDA AOS AUTORES DA AÇÃO.
1. Versam os autos ação de reparação por danos morais e materiais ajuizada em desfavor de ente Estadual em razão da morte do filho, irmão e tio, dos autores, em decorrência de disparos de arma de fogo efetuados por agentes da polícia militar do Estado, no episódio conhecido como “Chacina da Baixada”.

2. Os danos morais indenizáveis devem assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor, além de sopesar a capacidade econômica do réu, devendo ser arbitrável à luz da proporcionalidade da ofensa, calcada nos critérios da exemplariedade e da solidariedade.

3. A modificação do quantum arbitrado a título de danos morais, em sede de recurso especial, somente é admitida na hipótese de fixação em valor irrisório ou abusivo. Precedentes do STJ: REsp 860099/RJ, DJ 27.02.2008; AgRg no Ag 836.516/RJ, DJ 02.08.2007 e REsp 960.259/RJ, DJ 20.09.2007.

4. In casu, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro considerando as especificidades do caso, a morte da vítima, em decorrência de disparos de arma de fogo efetuados por policiais militares, em razão da barbárie denominada “Chacina da Baixada”, manteve a condenação ao pagamento de indenização, a título de danos morais, no valor equivalente à  R$100.000,00 (cem mil reais) aos pais da vítima, a quantia de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) aos irmãos da vítima, e a quantia de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais), ao sobrinho da vítima, corrigidas tais quantias monetariamente, a partir da presente data e acrescidas de juros de mora a contar da citação, nos moldes delineados na sentença às 571/578.

5. Deveras, a análise das especificidades do caso concreto e dos parâmetros adotados por esta Corte, no exame de hipóteses análogas, ao caso dos autos, qual seja a denominada “Chacina da Baixada”, não revela irrisoriedade dos valores arbitrados a título de indenização por danos materiais e morais. Neste sentido: REsp 1161805/RJ, Decisão, Ministro Luiz Fux, DJ 19.03.2010; AgRg no REsp 1087541/RJ, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, J. 05.03.2009;

AgRg no Ag 1136614/RJ, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, J. 26.05.2009.

6. Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual (Súmula 54/STJ). Precedentes: REsp 771926/SC, DJ 23.04.2007; REsp 489439/RJ, DJ 18.08.2006; REsp 768992/PB, DJ 28.06.2006.

7. Desta feita, tratando-se de fato gerador que se protrai no tempo, a definição legal dos juros de mora deve observância ao princípio do direito intertemporal segundo o qual tempus regit actum.

8. Os juros hão se ser calculados, a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ) à base de 0,5% ao mês, ex vi artigo 1.062 do Código Civil de 1916 até a entrada em vigor do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2001).

9. A partir da vigência do Novo Código Civil (Lei nº 10.406/2001) os juros moratórios deverão observar a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional (artigo 406). Taxa esta que, como de sabença, é a SELIC, nos expressos termos da Lei nº 9.250/95. Precedentes: REsp 688536/PA, DJ 18.12.2006; REsp 830189/PR, DJ 07.12.2006; REsp 813.056/PE, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16.10.2007, DJ 29.10.2007; REsp 947.523/PE, DJ 17.09.2007; REsp 856296/SP DJ 04.12.2006; AgRg no Ag 766853/MG, DJ 16.10.2006.

10. A idade de sobrevida não é estanque, uma vez que se consideram vários elementos para sua fixação, como habitat, alimentação, educação, meios de vida. Outrora, com o escopo de obter-se um referencial para sua fixação, esta Corte vem adotando os critérios da tabela de sobrevida da Previdência Social, de acordo com cálculos elaborados pelo IBGE. Precedentes: REsp 1027318/RJ, Segunda Turma, julgado em 07/05/2009, DJe 31/08/2009; REsp 503046/RJ, Quarta Turma, julgado em 28/04/2009, DJe 25/05/2009; REsp 723544/RS, Quarta Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 12/03/2007 p. 240; REsp 746894/SP, Quarta Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 18/09/2006 p. 327; REsp 698443/SP, Quarta Turma, julgado em 01/03/2005, DJ 28/03/2005 p. 288; REsp 211073/RJ, Terceira Turma, julgado em 21/10/1999, DJ 13/12/1999 p.144.

11. A jurisprudência da Corte acata a mais especializada tabela do IBGE, consoante colhe-se dos seguintes precedentes: REsp 35842/RJ, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/1995, DJ 29/05/1995 p. 15518; REsp 211073/RJ, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/1999, DJ 13/12/1999 p.144; REsp 1027318/RJ, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2009, DJe 31/08/2009.12. In casu, a vítima, contava com 28 anos de idade, por isso que, utilizando-se a expectativa de sobrevida da tabela do IBGE, para a época dos fatos, que era de 47,4 anos, alcança-se a idade de 75,4 anos, limite para a fixação do pensionamento concedido aos autores da ação.

13. Recurso Especial parcialmente provido.” (REsp 1124471/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, DJe 01/07/2010).

Além de conceituar o dano moral e, preferir a reparação natural a pecuniária, o referido projeto traz o que seria considerado para fixação da reparação por dano moral, conforme seu art.3º, incisos I, II, III, IV, V e VI, respectivamente, deve ser considerado o bem jurídico ofendido, a posição socioeconômica da vítima, a repercussão social e pessoal do dano, a possibilidade de superação psicológica do dano, quando a vítima for pessoa física, e de  recomposição da imagem econômica ou comercial, quando pessoa jurídica, a extensão da ofensa e a duração dos seus efeitos, e por fim, o potencial inibitório do valor estabelecido. O projeto traz critérios que são importantes para o magistrado fixar o valor devido, como a possibilidade de superação psicológica quando pessoa física e, da possibilidade de recomposição da imagem econômica ou comercial, quando pessoa jurídica, além de avaliar o potencial inibitório fixado. Já que é o juiz quem vai arbitrar, segundo seu prudente arbítrio, sendo este o meio mais eficiente para fixar o dano moral, conforme o entendimento do  desembargador Sérgio Cavalieri Filho:

Uma das objeções que se fazia à reparabilidade do dano moral  era a dificuldade para se apurar o valor desse dano, ou seja, para quantificá-lo. A dificuldade, na verdade, era menor do que se dizia, porquanto em inúmeros casos a lei manda que se recorra ao arbitramento (Código Civil de 1916, art.1.536, §1º; arts. 950, parágrafo único, e 953, parágrafo único, do Código de 2002). E tal é o caso do dano moral. Não há, realmente, outro meio mais eficiente para se fixar o dano moral a não ser pelo arbitramento judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral.” (CAVALIERI FILHO, 2009, P.91)

Segundo disserta sobre o tema o desembargador Rui Stoco, não pode nem existir leis impondo limites a quantificação do dano moral, conforme se extrai dos escritos do ilustre jurista:

[…] “Sustentamos que não deve nem existir limite máximo em leis sobre a matéria – como ocorre em certos países – diante do princípio fundamental dessa teoria, que é o da limitação da responsabilidade no patrimônio do lesante, uma porque se pode mostrar irreal em certas situações (como no lesionamento conjunto de varias pessoas) e, a duas, porque tem sido ele derreado, em nossos Tribunais, pela aplicação da regra do “cúmulo” ou da “cumulação” de indenizações sob os dois fundamentos possíveis, o do risco e o da culpa, como vem acontecendo em acidentes de transporte e em acidentes do trabalho.” (STOCO, 2000, p. 312)

De toda sorte o arbitramento judicial não é ruim, mas as decisões desiguais maculam a reparação por dano moral, uma vez que a ofensa ao íntimo do indivíduo chega a ser uma vantagem por parte do ofensor, a depender do valor que estabelecido, muitas vezes irrisório, ou por outro lado, a reparação é fixada em um valor é exorbitante, dando ao lesado enriquecimento sem causa, causando, na verdade, outro dano.

6- A sistemática do texto constitucional com o código civil
O dano moral fora levado a norma constitucional com a Constituição da República de 1988, todavia, já havia previsão em disposições  no código civil de 1916, estando, portanto,  tipificado no Código Civil de 2002, conforme explica o advogado Hélio  Apoliano Cardozo:

O dano moral a par de somente ter sido erigido a norma constitucional, com a CR/88, já era objeto de várias disposições no código do inigualável Clóvis. Permanece, porém, tipificado em vários dispositivos no Novo Código Civil Brasileiro, conforme se vê nos arts. 948, 949, 952, parágrafo único, 953 e 954. O dano moral pode ser cumulado com o dano patrimonial e estético.” (CARDOZO, 2005, p.131)

Houve, na verdade, uma constitucionalização do Direito Civil, é o que os civilistas Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, bem afirmam em sua obra de Direito Civil – Teoria Geral:

Bem-vindos ao novo Direito Civil, construído a partir da legalidade constitucional, cujo olhar se volta para a proteção da pessoa humana e não mais para o seu patrimônio. Seus mares estão à espera de descobertas e conquistas. Sobreleva, no entanto, importante aviso aos navegantes: o caminho que se descortina, nascido da colisão inevitável entre a realidade viva e os velhos ideais do novo (?) Código Civil – inspirado em categorias jurídicas ultrapassadas -, não tem rota predeterminada. Precisa ser descoberto. E suas pontes e portos serão construídos, a partir do reconhecimento atual modelo de vida plural e aberta, garantindo proteção à pessoa humana.” (FARIAS; ROSENVALD, 2008, p.29)

Dessa forma, a reparação por dano moral tornou-se um princípio de natureza cogente, obrigatório para o legislador e para o juiz, conforme o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.394)

A reparação por dano moral é uma garantia constitucional, conforme expõe o STF,  com seguinte julgado:

CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ABANDONO AFETIVO. ART. 229 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. ART. 5º, V E X, CF/88. INDENIZAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E SÚMULA STF 279. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A análise da indenização por danos morais por responsabilidade prevista no Código Civil, no caso, reside no âmbito da legislação infraconstitucional. Alegada ofensa à Constituição Federal, se existente, seria de forma indireta, reflexa. Precedentes. 3. A ponderação do dever familiar firmado no art. 229 da Constituição Federal com a garantia constitucional da reparação por danos morais pressupõe o reexame do conjunto fático-probatório, já debatido pelas instâncias ordinárias e exaurido pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. Incidência da Súmula STF 279 para aferir alegada ofensa ao artigo 5º, V e X, da Constituição Federal. 5. Agravo regimental improvido.” (STF – RE: 567164 MG, Relator: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09-2009 EMENT VOL-02373-03 PP-00531)

Com a Constituição Cidadã de 1988, a reparação por danos morais ganhou enorme dimensão tanto no meio jurídico, quanto na sociedade, como bem explica Venosa:

A reparação de danos morais, embora admitida pela doutrina majoritária anteriormente à Constituição de 1988 (art.5º, X), ganhou enorme dimensão entre nós somente após o preceito constitucional. Com a Lei Maior expressa, superou-se a renitência empedernida de grande massa da jurisprudência, que rejeitava a reparação de danos exclusivamente morais. O fato é que em nosso ordenamento de 1916, o art.159, astro-rei de nossa responsabilidade civil, nunca restringiu a indenização aos danos exclusivamente materiais.” (VENOSA, 2009, p.41)

Na verdade, o código civil de 1916 reportava a reparação por dano moral de forma específica, como no caso de lesão corporal que acarretasse aleijão ou deformidade ou quando atingisse mulher solteira ou viúva, capaz de casar, previsão do art.1.538, entre outros casos previsto naquele diploma, o que dificultava o magistrado diante de um pleito requerendo tal reparação sem as previstas, fazendo prevalecer a teoria da  irreparabilidade dos danos morais, a qual asseverava ser impossível a mensuração pecuniária da dor, pois esta não teria preço. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a reparação por danos morais, ganhou status de direito fundamental, deixando pra traz a teoria de que a dor não tem preço.

Nas palavras do jurista e professor Roberto Senise Lisboa, houve a humanização da norma constitucional e da norma civil, tendo em vista que visa proteger o indivíduo, conforme se verifica nas lições do ilustre professor:

Humaniza-se a teoria da responsabilidade civil, valorizando-se a pessoa e coibindo-se o dano contra ela perpetrado. Valoriza-se, ademais, a reparação por danos morais em sentido amplo, que compreende os danos extrapatrimoniais outros e os danos morais de personalidade. O texto constitucional de 1988, aplicável ao direito privado inclusive em seus quatro primeiros dispositivos, realça a importância e a obrigatoriedade de aplicação das normas da codificação civil de 2002, cujo ideário ainda se encontra um pouco mais fixado na questão patrimonial, observando-se a solidariedade social e a proteção da dignidade da pessoa, na busca constante da erradicação da pobreza e da redução das desigualdades econômicas.” (LISBOA, 2012, p.497/498)

Como explica Clayton Reis (2003, p.17) “durante muitos anos, a maioria de nossas cortes de justiça, escusaram-se na aceitação dos danos morais, sob o pretexto da ausência de legislação reguladora, ou ainda, em virtude da dificuldade na aferição da pretium doloris[…]”.

Com a elevação de norma constitucional, a reparação por dano moral trouxe para o julgador, o fundamento legal para o deferimento do pedido e a valorização da pessoa humana, quando tiver seu íntimo violado, nas palavras de Meneses Direito e Cavaliere Filho:

Sem dúvida, a maior inovação introduzida pela Constituição de 1988 na área da responsabilidade civil diz respeito ao dano moral. A Constituição deu ao dano moral uma nova feição e maior dimensão por uma razão muito simples. A dignidade da pessoa humana foi consagrada pela atual Constituição como um dos fundamentos do estado democrático de direito (art.1, III). Temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade. E a dignidade nada mais é do que a base de todos os valores morais, a síntese de todos os direitos do homem. O direito à honra, à imagem, ao nome, à intimidade, à privacidade ou a qualquer outro direito da personalidade, todos estão englobados no direito à dignidade, verdadeiro fundamento e essência de cada preceito constitucional relativo aos direitos fundamentais.” (MENESES DIREITO; CAVALIERI FILHO, 2004, p.33/34)

Nesse diapasão, a valorização e a proteção da dignidade humana é o maior bem no ordenamento jurídico pátrio e, a sua violação precisa ser imediatamente reparado. Antes da Carta Magna vigente, a lei civil protegia quase que unicamente o patrimônio do indivíduo.

Não há dúvida que o direito civil brasileiro foi humanizado a partir da Constituição Federal de 1998, pois elevou os direitos da personalidade a categoria de bens legítimos e tutelados, sua violação exige reparação, como bem expõe Rui Stoco:

E não temos dúvida de que de dano se trata, na medida em que a Constituição Federal elevou à categoria de bens legítimos e que devem ser resguardados, todos aqueles que são a expressão imaterial do sujeito; seu patrimônio subjetivo, como a dor, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem que, se agredidos, sofrem lesão ou dano que exige reparação.” (STOCO, 2000, p.293)

Está evidente que o código civil vigente, apesar de ter entrado em vigor após a Constituição Federal, o dano moral não teve tanto prestígio, quanto na Constituição de 1988, perdendo-se a oportunidade de melhor disciplinar tão importante instituto, já que existem várias questões que precisam ser resolvidas, como os parâmetros legais que o magistrado deve adotar ao julgar o dano moral, tendo em vista as decisões desiguais, sejam irrisórias, sejam extravagantes. Posto que a desculpa do julgador é  que não há norma legal disciplinando, sendo adotado o critério aberto para o arbitramento do dano moral.

Todavia deve ser observado segundo os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, haja que o que não é razoável e nem proporcional dá ensejo a outra violação tão grave quanto.

7- Considerações finais
Não resta dúvida que o dano moral é uma garantia constitucional advinda da proteção e valorização da pessoa humana. A sua reparação pecuniária tem a finalidade de amenizar a dor sofrida pelo lesado e de coibir novas lesões por parte do lesante, bem como por parte  da sociedade,  tendo cunho pedagógico.

A reparação financeira pelo dano não material sofrido é fundada no binômio da compensação e punição, no entanto, essa punição não tem caráter de fixação de valores extravagantes, como ensina a teoria americana estudada nesse trabalho.

Não há equivalência das consequências da dor quando da fixação do valor devido, uma vez que o lesado não queria ser constrangido, sendo impossível equiparar tal sofrimento ao montante a ser arbitrado, todavia, o magistrado arbitrará com equidade, analisando as circunstâncias do caso, com base nos princípios basilares do direito, a razoabilidade e a proporcionalidade.

Igualmente, não se deve procurar a tutela jurisdicional visando tirar proveitos econômicos, mas sim a recuperar direitos que foram violados. Como outrora, tivemos a indústria do dano moral, abarrotando o judiciário com ações infundadas, prejudicando a celeridade processual e banalizando a quantificação do dano moral.

A jurisprudência sem dúvida criou parâmetros para a fixação do quantum debeatur nas ações compensatórias por dano moral, com isso evita-se decisões incoerentes, ora exorbitante, ora ínfima. É evidente que ainda há julgados dispares, mas há um controle por parte das instâncias superiores que garantem ao cidadão o respeito a dignidade da pessoa humana, sendo esta o fundamento do Estado Democrático de Direito.

A Constituição Federal de 1988 trouxe uma gama de direitos e garantias individuais, protegendo o indivíduo, por conseguinte o Código Civil de 2002 foi humanizado ao contrário do diploma anterior que visava muito mais a proteção do patrimônio, quando a reparação por dano moral era por muitos aplicadores do direito inaceitável.

Quanto ao projeto de Lei nº334/2008, tabelar as ações delituosas aos direitos da personalidade não seria a melhor alternativa, mas sim, ter a previsão legal de um valor mínimo, servindo como parâmetro. É impossível humanamente prever todas as ações que dão ensejo a reparação por dano moral e o consequente valor compensatório.

Ademais, a análise do caso concreto é preciso ser feita de forma particularizada e minuciosa, uma vez que não é qualquer constrangimento que enseja o dano moral. Tendo em vista a complexidade da configuração do dano moral, o STJ já apresentou alguns que enseja o dano moral presumido.

Por todo o exposto, ficou evidente que o arbitramento judicial, com base na equidade, nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e, com análise das condições da vítima e do ofensor, ainda é o meio mais adequado para a quantificação do dano moral.

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______. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível  1.0106.09.043091-4/001, Relator(a): Des.(a) Sebastião Pereira de Souza , 16ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/02/2011, publicação da súmula em 25/03/2011. Disponível: http://www.tjmg.jus.br Acesso em 18/11/2013.

______. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 0118937-73.2008.8.26.0006 Apelação. Relator (a): Sérgio Rui Comarca: São Paulo Órgão julgador: 22ª Câmara de Direito Privado Data do julgamento: 07/11/2013 Data de registro: 13/11/201   Outros números:          1189377320088260006 3. Disponível: http://www.tjso.jus.br.Acesso em 18/11/2013.

______. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível  1.0035.10.014930-7/001, Relator (a): Des.(a) Bitencourt Marcondes, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 24/10/2013, publicação da súmula em 04/11/2013. Disponível: http://www.tjmg.jus.br. Acesso em 18/11/2013.

______. Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba. Processo: 00120080119843001. Decisão: Acórdãos. Relator: DES. SAULO DE HENRIQUES DE SÁ E BENEVIDES. Órgão Julgador: 3ª CAMARA CIVEL. Data do Julgamento: 18/09/2012. Disponível: http://www.tjpb.jus.br. Acesso em 18/11/2013.

______. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Apelação Cível n. 2013.064930-7, de Tubarão, rel. Des. Henry Petry Junior, j. 31-10-2013. Disponível: http://www.tjsc.jus.br. Acesso em 18/11/2013.

TRINDADE, Jorge. Manual de Psicologia Jurídica para Operadores do Direito. 5ª ed.rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. Coleção Direito Civil. Volume IV. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2009.

Autor (a): Jannelene de Azevedo, graduada em Direito pelo Instituto de Educação Superior da Paraíba em 2013 e pós graduanda em Prática Judicante pela ESMA-TJPB.

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