Critérios para fixação da reparação por dano moral

Generalidades

A responsabilidade civil, na atualidade, tem a função de promover a dignidade da pessoa humana, mediante a tutela dos direitos da personalidade.

Além da proteção ao patrimônio material das pessoas deve também proteger a estrutura psíquico-afetiva, a sua capacidade de desenvolvimento intelectual e psíquico, os laços de afetividade.

Dano moral é dano à estrutura psíquico-afetiva; é violação a alguns dos direitos da personalidade; ocorre mediante agressão direta aos direitos da personalidade ou, indiretamente, mediante a quebra de laços afetivos.

Pode-se dizer também que os danos morais compõem o patrimônio moral das
pessoas, isto é, aquele acervo de bens e interesses que não tem conteúdo econômico imediato.

Por isso, não cabe falar propriamente em indenização de danos morais, mas
sim em reparação pela fixação de um montante em dinheiro.

Esse é, sem dúvida, um dos maiores problemas que circundam a teoria da
responsabilidade civil, em matéria de dano moral. Immanuel Kant, na Fundamentação da metafísica dos costumes, deixou assentado que as coisas têm um preço ou uma dignidade: têm preço aquelas que podem ser substituídas por algo equivalente; as que estão acima de todo o preço têm dignidade.

Os bens morais, como por exemplo os laços de afeição, não têm valor objetivo que possa ser substituído por outro equivalente.

Igualmente, a dor, o sentimento, a frustração, a indignação etc. são objetos abstratos que atingem a personalidade de maneira própria e peculiar, não tendo valor econômico ou outro qualquer valor que possa substituí-los.

Por isso, no direito moderno, fundado na objetividade e pautado na busca pelas
certezas, não compreendia a proteção desses aspectos interiores da Personalidade, especialmente porque não era possível proceder à mensuração exata dos danos nem, muito menos, proceder à sua conversão em dinheiro.

Na atualidade, é perfeitamente possível a reparação dos danos morais, seja porque o direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana, seja porque a lei e a Constituição prevêem expressamente a possibilidade de reparação.

Mas, como dito, remanesce o problema da quantificação dos danos e da fixação do montante indenizatório em cada caso.

O Código Civil anterior estabelecia, em seu artigo 1.553, que os danos morais
deveriam ser arbitrados pelo juiz.

O Código atual não contém disposição expressa a esse respeito, havendo propriamente o vazio legislativo que vem sendo preenchido pela jurisprudência, com base nos arts. 953 e 954, que se referem especificamente aos danos decorrentes de injúria, calúnia, difamação e ofensa à liberdade pessoal.

Cabe notar que as hipóteses de reparação de danos morais são muito mais amplas do que estas previstas nestes dois artigos.

De qualquer modo, a doutrina e a jurisprudência é pacífica no sentido de que a
reparação de danos morais se procede por arbitramento judicial, mesmo porque a Constituição assegura o direito a reparação relacionada com a violação dos direitos da personalidade (art. 5º, V e X), não se justificando o descumprimento a esses preceitos constitucionais por falta de previsão sobre o modo de se estabelecer o valor da reparação.

Concedido, então, que cabe ao juiz fixar o valor da reparação por meio de
arbitramento, resta saber quais os critérios devem orientar essa operação.

O problema da extensão dos danos

Um dos problemas que se propõe de imediato é saber se os danos morais também estão sujeitos ao disposto no art. 944, caput, do Código Civil, segundo o qual a indenização se mede pela extensão do dano.

Em se tratando de danos materiais, não há dúvida de que a reparação deve corresponder exatamente ao montante do prejuízo, o que é perfeitamente plausível porque os danos materiais podem ser mensurados objetivamente e quantificados em dinheiro.

Atribuir valor menor do que o montante dos danos seria deixar uma parte inindene; atribuir valor maior seria proporcionar enriquecimento sem causa em favor da vítima.

Ocorre que os danos morais não são quantificáveis objetivamente, não se podendo precisar exatamente a sua extensão.

A par disso, parte considerável da doutrina,40 com respaldo da jurisprudência,41 tem defendido que os danos morais são presumíveis e que sua reparação não depende de demonstração. Assim, estaria afastada a regra do art. 944, caput, do Código Civil, em matéria de danos morais.

Não resta dúvida de que, em muitos casos, os danos morais são in re ipsa, isto é, são inerentes ao próprio fato. É o caso da mãe que perde um filho, em que se pode presumir que tenha sofrido abalo moral significativo.

É necessário considerar, porém, que as pessoas não são iguais e que não são idênticos os relacionamentos que mantêm com as demais pessoas.

Assim, o abalo decorrente da perda de um filho é diferente de uma mãe para outra, se consideradas as características pessoais e familiares de cada uma, as
estruturas das suas personalidades e os relacionamentos que mantinham com os seus respectivos filhos.

Em vista disso, é possível afirmar que os danos morais podem ser presumidos em
relação à existência, mas não no que se refere à extensão.

Por exemplo, todas as mães que perdem um filho sofrem abalo moral (existência), mas não o sofrem na mesma intensidade (extensão).

Por conseguinte, deve-se concluir que também os danos morais se sujeitam ao disposto no art. 944, caput, do Código Civil, devendo a vítima alegar e provar para o juiz a extensão dos danos, ou melhor, a intensidade do abalo sofrido, o
que servirá de parâmetro para a fixação do montante indenizatório.

Arbitramento ou arbitrariedade

Na esteira do que foi dito no item acima, devemos considerar agora os mecanismos pelos quais o juiz deve se orientar na difícil tarefa de estabelecer um valor para reparação de danos morais.

É bem verdade que os danos morais são considerados danos impróprios, visto que não representam desfalque no patrimônio material da pessoa, mas apenas ofensa à sua esfera de direitos existenciais.

Sendo assim, os danos morais não são conversíveis em pecúnia, não podem ser indenizados. O que se admite é algum tipo de reparação para compensar o mal sofrido pela vítima.

Mas, se os danos morais não são conversíveis objetivamente em dinheiro, como se pode determinar o valor da reparação? A resposta encontra-se no art. 953, parágrafo único, do Código Civil:

“Se o ofendido não puder provar o prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso”.

Todavia, o arbitramento do montante indenizatório pelo juiz não se confunde com arbitrariedade. Ao contrário, é uma atividade intelectual que se desenvolve com base nas circunstâncias do caso sub judice.

Isso quer dizer que o juiz deve se louvar nos elementos constantes dos autos e, conforme o caso, na sua experiência de vida, para alcançar um valor que seja razoável para aquele caso.

Critérios para orientar a fixação do valor da reparação

Como dito, não é dado ao juiz arbitrar livremente o valor da indenização. Ao
contrário, deve o mesmo atentar para as circunstâncias do caso concreto, segundo critérios inteligíveis.

Conquanto os danos morais não sejam passíveis de apreciação quantitativa, sua reparação deve ser orientada pelos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade.

É muito como na prática forense, principalmente nos casos de responsabilidade
objetiva, que o autor se limite a relatar o fato e pedir que o juiz fixe um montante
indenizatório segundo o seu prudente arbítrio.

Nesses casos, podemos dizer que a petição inicial padece de inépcia porque o autor deixou de formular pedido certo e determinado, bem como de oferecer parâmetros que tornem possível uma determinação.

O juiz não está em condições de adivinhar o sofrimento da vítima, nem o ânimo que moveu o agressor, nem tampouco a repercussão daquele fato no seio da sociedade.

Ao autor cabe alegar e provar esses aspectos que envolvem o fato, assim como cabe ao réu rebatê-los e demonstrar que não ocorreram por aquela forma nem com a pretendida intensidade, pois é desse contraditório que se forma a convicção do magistrado acerca da existência e da extensão dos danos, com base nas quais poderá melhor proceder ao arbitramento da reparação.

A título de contribuição, podemos destacar alguns critérios que o juiz deve levar em consideração para a fixação do montante da reparação de danos morais: o impacto sobre a pessoa da vítima; a lesividade da conduta; a repercussão do fato nas relações sociais da vítima e no restante da sociedade; a significação econômica do valor arbitrado.

Uma primeira dificuldade que se apresenta é que um mesmo episódio produz
impactos diferentes em cada pessoa.

De fato, há pessoas que são mais calejadas pela vida, seja porque já enfrentaram muitas dificuldades, seja porque têm um temperamento duro e insensível; outras pessoas são mais sensíveis ou são inexperientes; outras são românticas ou idealistas. Cada uma recebe de modo diferente o impacto sofrido, por
exemplo, pela perda de um ente querido.

O protesto indevido de um título pode ter impacto diferente num experiente comerciante e num trabalhador comum. A prisão indevida de um cidadão comum reflete de modo diferente do que a daquele que já foi preso várias vezes e se encontra habituado à vida no cárcere.

A mãe amorosa que perde um filho é diferente daquela que mantém um relacionamento distante ou que nem se relaciona com o filho.

Enfim, cada pessoa recebe de modo diferente o impacto decorrente de uma agressão direta aos direitos da personalidade ou da perda de um ente querido, haja vista que a estrutura psíquica e emocional de cada um é peculiar e própria, assim como são diferentes os laços de afetividade que unem as pessoas, mesmo em se tratando de pais e filhos ou de um mesmo pai ou uma mesma mãe com filhos diversos.

Por isso, não é possível ao magistrado aquilatar qual foi o impacto que um
determinado evento produziu na vítima, sem que esta ofereça qualquer elemento para abalizar uma tal conclusão.

Em regra, a própria indignação da vítima já denota a intensidade do abalo sofrido, o que deve ser corroborado por testemunhas e, em certos casos, por laudo psicológico.

Por outro lado, cabe considerar a lesividade da conduta, perquirindo sobre o ânimo que moveu o agressor.

Essa análise produz conseqüências de duas modalidades: em primeiro lugar, a lesividade da conduta afeta o sentimento da vítima, pois é muito mais difícil, por exemplo, saber que se perdeu um ente querido em decorrência da ação deliberada do agressor, do que saber que o fato se deu por culpa.

Por outro lado, a responsabilidade civil tem também um caráter punitivo, de modo que não seria justo estabelecer igual valor para aquele que agiu com culpa e para o que agiu deliberadamente com a intenção de produzir o resultado.

O próprio Código Civil, em seu art. 944, parágrafo único, autoriza o juiz a reduzir o montante da reparação “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano”.

Ademais, para fixar o montante indenizatório, o juiz deve considerar a repercussão do fato no círculo social da vítima e na sociedade em geral.

Alguns fatos têm impacto apenas na esfera pessoal da vítima, como é o caso, por exemplo, do protesto indevido ou da infidelidade conjugal. Esses mesmos fatos, porém, podem repercutir nas relações pessoais do ofendido, produzindo constrangimentos e mal-estar.

Outros fatos, ainda, podem ganhar forte repercussão no meio social, expondo a vítima à curiosidade pública.

É evidente que a fixação do valor da reparação moral deve levar em conta esses
aspectos, pois é muito mais grave um fato que transborda da esfera pessoal da vítima, expondo-a no meio social.

Sob o prisma puramente financeiro, é de se considerar o problema da significação econômica da indenização, que também varia de pessoa para pessoa, conforme as suas condições sociais.

Uma determinada quantia, livremente imaginada pelo magistrado,
pode ser absolutamente insignificante para uma certa pessoa ou pode representar uma fortuna para outra.

Por tudo isso, é que se afirma a necessidade de o autor, ao deduzir o pedido de
indenização por danos morais, fornecer ao juiz os elementos necessários ao
abalizamento da sua decisão.

Ainda que esta se dê por arbitramento, não pode se dar por arbítrio do juiz. De fato, o juiz não tem condições de adivinhar a intensidade do sofrimento da vítima ou se esse sofrimento efetivamente ocorreu, se o autor não lhe
oferecer nenhum parâmetro para julgamento.

Conclusão. De tudo o que foi dito se extraem as seguintes conclusões:
1. A virada paradigmática da Modernidade para a Pós-Modernidade produziu
transformações em todas as áreas do saber. No direito, resultou na centralização da pessoa humana e na necessidade de proteção dos direitos da personalidade.

2. A responsabilidade civil mantém a função tradicional de proteger o patrimônio material das pessoas, mas tem agora o papel de guarnecer a dignidade da pessoa humana por meio da tutela dos direitos da personalidade.

3. A reparabilidade dos danos morais é decorrência dessa mudança de perspectiva, posto que os danos morais são danos à estrutura psíquico-afetiva da pessoa, isto é, dano à personalidade.

4. Todavia, os danos morais não são suscetíveis de indenização em sentido próprio, mas de reparação mediante a estipulação de um valor razoável e proporcional. A fixação desse valor é feita por arbitramento judicial.

5. Entendemos que o arbitramento não se confunde com arbitrariedade, devendo as partes informar o juiz sobre os fatores e as circunstâncias que envolvem o fato e as pessoas, a fim de viabilizar a operação.

Por outro lado, o valor arbitrado deve guardar relação com a extensão do dano, nos termos do art. 944, caput, do Código Civil. Mesmo nos casos de dano moral in re ipsa, a presunção se dá quanto à existência e não quanto à extensão.

6. Para proceder ao arbitramento o juiz deve se ater a critérios inteligíveis, com esteio nos argumentos e das provas produzidos pelas partes nos autos do processo, a saber:

• o impacto sobre a pessoa da vítima;
• a lesividade da conduta;
• a repercussão do fato nas relações sociais da vítima e no restante da sociedade;
• a significação econômica do valor arbitrado.

Somente assim será possível alcançar um valor adequado para a reparação dos danos morais que atenda aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Romualdo Baptista dos Santos, Procurador do Estado de São Paulo.
in CRITÉRIOS PARA FIXACÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

www.procuradoria.al.gov.br/centro-de-estudos/teses/xxxv-congresso-nacional-de-procuradores-de-estado/direito-civil

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