A PROVA DO DANO MORAL

INTRODUÇÃO

O dano moral é, indubitavelmente, um dos temas mais atraentes da seara jurídica, havendo ainda muito o que se investigar sobre este instituto. Hodiernamente, a discussão doutrinária acerca da existência e reparabilidade do dano extrapatrimonial está pacificada em nossa ordem jurídica, porque a Constituição Federal de 1988 previu expressamente, em seu art.5º, V e X, o direito à indenização por dano moral. O CC-02, que não poderia deixar de acompanhar essa inovação do texto constitucional, reconheceu, em seu art. 186, o dano moral como ato ilícito e, no seu art. 927, a sua devida reparação.

Mas, objurgar atitudes contrárias à tese em prol do ressarcimento do dano moral – aceita pela doutrina pacificamente, torna o estudo superficial, porquanto lhe faltam pormenores que visem à fundamentação da matéria relativamente à tese de defesa, olvidando de, nos espíritos, mantê-la precisa – sob a máscara de teorias como a da “indústria do dano moral” ou qualquer outro mecanismo indireto que vise impedir, a priori, a obtenção de algum tipo de compensação pecuniária do dano de natureza não-material.

Parece-nos corrente, em meio a tais atitudes, contra as quais nos colocamos, aquela que faz da prova da dor sofrida por um sujeito requisito da configuração, em juízo, do dano moral, um parâmetro bastante subjetivo e impreciso.

Fabulação de enganadores o discurso daqueles que se mostram favoráveis às compensações, porém, sorrateiramente, contra estas conspiram, quando impõem à vítima de tal abuso o ônus, intransponível, de demonstrar a sua dor, não dispondo, muitas vezes, mais do que sua palavra para o cumprimento do intento. Atitude, deveras, cobarde e desumana, dada a consciência que têm das conseqüências de tal injunção.

Destarte, colocamos à disposição da comunidade jurídica tal trabalho, com o azo de reforçar a tese de que a prova do dano moral, em juízo, faz-se mediante a demonstração da existência da conduta ofensiva a interesses jurídicos de ordem extrapatrimonial.

CONCEITO DE PROVA

Se ao processo, é indispensável a interpretação/aplicação da norma jurídica, que, por sua vez, requer a existência do substrato fáctico, parece-nos indispensável a instrução probatória à atividade jurisdicional.

Desta maneira, a prova é fator decisivo para a interpretação/aplicação da norma, porquanto por intermédio desta é formada a convicção do magistrado: “Daí se pode dizer que a prova é mecanismo de formação da convicção do juiz, formador de um juízo de verossimilhança entre o alegado por uma das partes e o acontecimento real”[1].

Para Cândido Rangel Dinamarco: “Prova é demonstração e provar é demonstrar”[2]. E continua: “… prova é um conjunto de atividades de verificação e demonstração, mediante os quais se procura chegar à verdade quanto aos fatos relevantes para o julgamento”[3].

Direcionando o nosso estudo ao objeto magno deste artigo, se para a configuração da obrigação de indenizar é necessária a existência de um dano, prova deste deveria haver.

CONCEITO DE DANO

Toda responsabilidade civil pressupõe dano; sendo este, portanto, fator indispensável àquele. Neste sentido, afirma Sergio Cavalieri Filho: “Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano”[4]. Também é importante destacar as palavras de Paulo Schonblum:

“O dano, assim como a culpa e o nexo causal, é um elemento determinante da responsabilidade civil, assumindo, no entanto, um papel preponderante e indispensável ao surgimento da obrigação de indenizar. É possível a existência de indenização sem culpa (nos casos de responsabilidade objetiva) mas não a de indenização sem dano, o que indicaria, sem dúvida, um enriquecimento sem causa para quem recebesse”[5].

É mister, neste instante, conceituar dano.

Vetustas concepções acerca do dano não duvidavam em afirmar ser este o prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida por determinado sujeito, não condizendo com a hodierna realidade, mormente após a Constituição Federal de 1988. Olvidaram da proteção à dignidade da pessoa humana, dado o desconhecimento da reparabilidade dos danos morais. Hoje estes foram incluídos no conceito de dano, que é entendido como “lesão a um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não – causado por ação ou omissão de sujeito infrator”[6].

O DANO MORAL

Quando ofensiva à esfera personalíssima, configura-se, em razão de conduta ilícita, o dano moral ou extrapatrimonial[7].

Portanto, atenta contra a dignidade, intimidade, reputação de um ser, podendo prejudicar sua imagem perante a sociedade ou si mesmo, sua auto-estima. Ofende a conduta à chamada honra objetiva ou à honra subjetiva, ou, até mesmo, ambas.

Há, por óbvio, clara distinção entre os bens patrimoniais e os extrapatrimoniais, cuja violação faz configurar o dano moral, diferentemente do dano material, por corolário do objeto ultrajado pela agressão. O dano moral nasce, sem sombra de dúvidas, do desrespeito aos interesses de cunho personalíssimo, os direitos da personalidade. Assim afirmam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald: “Configura-se o dano moral pela simples e objetiva violação a direito da personalidade”[8]. E continuam:

“… todo dano moral é decorrência de violação a direitos da personalidade, caracterizado o prejuízo pelo simples atentado aos interesses jurídicos personalíssimos, independente da dor e sofrimento causados ao titular que servirão para fins de fixação do quantum indenizatório.”

A fortiori, são as palavras de Sílvio de Salvo Venosa ainda mais diretas e fortes na caracterização do dano moral: “Dano moral consiste em lesão ao patrimônio psíquico ou ideal da pessoa, à sua dignidade enfim, que se traduz nos modernos direitos da personalidade”[9].

Além da esfera jurídica atingida, o dano moral difere do dano patrimonial pela sua forma de reparação, que não admite a reposição in natura, o retorno ao status quo ante do direito violado. A soma pecuniária no dano moral tem natureza compensatória e não indenizatória, uma vez que visa amenizar as conseqüências das lesões sofridas pela vítima, não podendo ser o equivalente econômico dos prejuízos de ordem moral.

A PROVA DO DANO MORAL

A prova do dano moral coincide com a demonstração do fato violador do direito da personalidade. Se, como vimos, estes direitos encerram interesses jurídicos imateriais, irredutíveis pecuniariamente, dano correlativo não poderia, diferentemente, consubstanciar-se em fenômenos físicos – cuja manifestação ensejaria danos materiais[10].

Importantes são as palavras do douto Rui Stoco:

“Sob esse aspecto, porque o gravame no plano moral não tem expressão matemática, nem se materializa no mundo físico e, portanto, não se indeniza, mas apenas se compensa, é que não se pode falar em prova de um dano que, a rigor, não existe no plano material”[11].

Outrossim, há de se destacar que, diante da impossibilidade de provar danos dessa espécie, tendo em mente, no entanto, a necessidade de punição de condutas ilícitas (como a ofensa a danos morais) e o conteúdo sancionador, dentre outros[12], da responsabilidade civil nestes casos, não se poderia deixar de aplicar a conseqüência vinculada legalmente a tais condutas[13]. Por conseguinte, o caráter imaterial do dano moral20 não pode servir de óbice à compensação que dele decorre. Neste sentido, afirma Maria Helena Diniz: “O dano moral21 decorre de uma violação do direito extrapatrimonial, mas o fato dos efeitos do direito violado serem imateriais não implica a inexistência da violação e do direito lesado”[14].

Como corolário do caráter do Direito, qual seja, deontológico, necessária torna-se a tarefa do operador: empenhar-se na sua devida aplicação, utilizando-se, para isto, da razoabilidade e, muitas vezes, de presunções. Diferentemente não ocorre aqui. Em caso concreto, deve o juiz perguntar-se se razoavelmente estaria diante de determinada conduta potencialmente ofensiva, presumindo-se ou não o dano moral22, sem olvidar do paradigma do homem-médio.

Destarte, não há que se falar em prova do dano imaterial, mas o que deve ocorrer, em caso concreto, é a análise das circunstâncias que envolvam o possível dano, bem como do fato (possível agressão), mormente sua intensidade, o que permitiria ao magistrado erigir sua presunção, baseado sempre em critérios de razoabilidade e bom senso[15], nortes do concreto entendimento a favor da existência do efeito danoso e do arbitramento do devido a título de compensação, evitando-se a “premiação” da vítima, bem como a configuração da chamada “indústria do dano moral23[16].

CONCLUSÃO

Se nos colocamos a favor da compensação pecuniária oriunda de um dano moral24 sofrido, devemos, destarte, elidir os argumentos utilizados por aqueles que, desconhecendo a perigosa posição que defendem, “empunham gládios” contra a própria existência desta categoria de dano ou seu corolário legal. É esse o fim visado pelos autores do presente artigo!

Em suma, por meio deste, esperamos ter mostrado que o caráter do direito lesado em danos morais não pode configurar um obstáculo à compensação, muito menos, ao reconhecimento de sua existência, algo que, sem dúvida, ocorreria caso se impusesse à vítima o ônus de provar o próprio dano sofrido, de forma direta, sem a possibilidade de se recorrer a presunções, que, por ora, defendemos.

Por conseguinte, conclusivas são as seguintes palavras: o dano imaterial não se prova, mas é presumido, mediante análise razoável das circunstâncias e da possível agressão, que pode ser, esta sim, demonstrada, servindo de importante meio de aferição daquele.

Autores: Bruno Silva de Cerqueira e Ludmila de Cerqueira Souza

[1] CERQUEIRA, Bruno Silva de. A Prova Emprestada no Processo Civil. Revista do Curso de Direito da UNIFACS. Porto Alegre: Síntese, v.7, 2007, p. 178.

[2]DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 4.ed. São Paulo: Malheiros, v.III, 2004, p. 43.

[3] DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 43.

[4] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 95.

[5] SCHONBLUM, Paulo Maximilian Wilhelm. Dano Moral28: Questões controvertidas. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 3.

[6] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, v.III, 2003, p. 40.

[7] Quanto à denominação de tal espécie de dano, os ilustrados professores Rodolfo Pamplona Filho e Pablo Stolze Gagliano afirmam: “Melhor seria utilizar-se o termo ‘dano não-material’ para se referir a lesões do patrimônio imaterial, justamente em contraponto ao termo ‘dano material’, como duas faces da mesma moeda, que seria o ‘patrimônio jurídico’ da pessoa, física ou jurídica.” (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit., p. 63).

[8] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil – Teoria Geral. 6.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 161.

[9] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 5.ed. São Paulo: Atlas, v.4., 2005, p. 277.

[10] Argumentam Rodolfo Pamplona FIlho e Pablo Stolze Gagliano: “Ora, se há reflexos materiais, o que se está indenizando é justamente o dano patrimonial decorrente da lesão à esfera moral do indivíduo, e não o dano moral29 propriamente dito.” (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. Cit., p. 62).

[11] STOCO, Rui. Tratado de Responabilidade Civil. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 1691.

[12] “Há um duplo sentido na indenização por dano moral30: ressarcimento e prevenção. Acrescente-se ainda o cunho educativo, didático ou pedagógico que essas indenizações apresentam para a sociedade.” (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 5.ed. São Paulo: Atlas, v.4., 2005, p. 282).

[13] “… não se pode ignorar a necessidade de se impor uma pena ao causador do dano moral31, para não passar impune a infração e, assim, estimular novas agressões. A indenização funcionará também como uma espécie de pena privada em benefício da vítima.” (CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6.ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.103).

[14] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro.16.ed. São Paulo: Saraiva, v.7., 2002, p. 84.

[15] “Para que se considere ilícito o ato que o ofendido tem como desonroso é necessário que, segundo um juízo de razoabilidade, autorize a presunção de prejuízo grave, de modo que ‘pequenos melindres’, insuficientes para ofender os bens jurídicos, não devem ser motivos de processo judicial. De minimis non curat praeter, já ressaltavam as fontes romanas.” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Dano Moral32. 2.ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 9).

[16] “A indenização por dano moral33 deve ter justamente esta função compensatória, o que implica dever sua estipulação limitar-se a padrões razoáveis, não podendo se constituir numa ‘premiação’ ao lesado.” (PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A Liquidação da Reparação do Dano Moral34 Trabalhista. Coleção Temas Atuais: Direito Civil & Direito do Trabalho. 1.ed. Belo Horizonte: LEIDITATHI, 2005, p. 41).

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